Roberta Volpato Hanoff | 19/06/2017 | Questões de direito

Meu advogado está propondo uma Holding Patrimonial, mas será que eu preciso disso agora?

Para os advogados decididos a se aventurarem na consultoria empresarial, faz alguns anos que este nome - Holding Patrimonial - tem sido tratado como chamariz, quase um truque de mágica capaz de resolver todos os problemas tributários, sucessórios e de proteção dos bens dos sócios de grandes negócios.

O que poucos têm coragem ou conhecimento bastante para afirmar é que a constituição de uma Holding Patrimonial pode ter um custo de oportunidade muito alto, a depender do cliente que formula a consulta.

Muita calma nesta hora. Não se está pretendendo dizer que a Holding Patrimonial nunca vale a pena, mas, também, não significa que ela sempre será a sua única e melhor alternativa.

Antes de adentrarmos nos prós e contras desse modelo, é importante defini-lo de forma adequada para que, mesmo os que ainda não ouviram falar do assunto, consigam compreender a diferença entre uma Holding Patrimonial e uma Holding pura (aquela tradicional, muito comentada quando se fala em estruturação societária e gestão).

Uma Holding pura nada mais é do que uma empresa que tem o objetivo de participar de outras como sócia ou acionista. O patrimônio dela, neste caso, é composto por cotas ou ações de outras empresas.

Já uma Holding Patrimonial é uma espécie de Holding mista, pois, além da participação societária em outras empresas, exerce atividades próprias - quais sejam, a gestão financeira e a administração de imóveis.

Trata-se, do ponto de vista prático, de uma empresa como qualquer outra (imaginemos uma sociedade limitada ou anônima, já que para uma EIRELI não seria o caso), criada para que bens (principalmente os imóveis, dado seu valor e tributação mais elevados) sejam integralizados ao capital social com o objetivo de facilitar sua gestão e oportunizar benefícios fiscais e sucessórios aos que dela figurarem como sócios.

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A transferência dos bens se dá conforme o valor constante na declaração de imposto de renda do ano vigente ou pelo preço de mercado (art. 23 da Lei nº 9.249/95). Caso a transferência não seja efetuada pelo valor verificado na declaração de bens, mas pelo preço de mercado, a diferença a maior estará sujeita à tributação como ganho de capital.

Dessa forma, a Holding Patrimonial costuma ter por finalidade a compra, venda e locação de imóveis próprios. Dado o fato de muitas famílias, através de advocacia especializada, lançarem mão da ideia para melhor protegerem seus bens e planejarem a sucessão, essa nova empresa criada também é muito conhecida como Holding Familiar.

É preciso esclarecer que uma Holding Patrimonial não é faz-de-conta jurídico ou contábil: é coisa séria, opera como qualquer outra empresa.

Não basta, portanto, que no seu contrato social esteja escrito que ela pode participar como quotista ou acionista de outras sociedades, e que administrará uma determinada quantidade de ativos. Nem mesmo acrescentar, em sua razão social, "empreendimentos e participações" será o suficiente.

O que fará dela uma verdadeira Holding Patrimonial são as suas atividades. Noutras palavras, somente poderá ser considerada Holding Patrimonial a empresa que participa e controla de verdade um grupo societário, através de uma estrutura real para o exercício de empresa (leia-se aqui: administradores, contadores, advogados, e, sendo necessário, colaboradores com funções bem definidas e alinhadas com o objeto descrito em seu ato constitutivo).

Do que sobrevive uma Holding Patrimonial?

Uma Holding Patrimonial, via de regra, aufere receita através de:

lugueis sobre os bens de sua propriedade;
Juros de empréstimos a outras empresas do grupo (contratos de mútuo);
Repasse de financiamentos;
Comissões sobre transações em geral.

Quais as vantagens de constituir uma Holding Patrimonial?

De plano, a centralização do gerenciamento dos ativos, sem dúvida. E o que mais?

A proteção patrimonial: conquanto utilizada para fins lícitos, a Holding pode ser um poderoso instrumento de blindagem patrimonial em relação a débitos empresariais (comerciais, trabalhistas e tributários) que, sobretudo na esfera judicial, venham a ser redirecionados à pessoa física do sócio;
Antecipação de partilha dos bens que seriam herdados pelo cônjuge, filhos e/ou netos: quando todos os bens passam a ser de propriedade da Holding Patrimonial, os herdeiros, como forma de planejamento sucessório, passam a ser sócios da nova empresa e detentores de direitos iguais sobre o acervo de bens na proporção de suas quotas ou ações. Essa solução evita que, quando você vier a falecer, haja disputas entre os sobreviventes, necessidade de custear um inventário e arcar com a pesada carga tributária inerente ao processo (seja judicial ou extrajudicial, feito atualmente em Tabelionato). Embora você não seja sócio da Holding Patrimonial, poderá ser constituído como administrador, detendo o controle integral do seu patrimônio. Ainda, as quotas doadas aos seus herdeiros podem ser gravadas com usufruto em seu favor, estabelecendo-se, também, cláusulas de inalienabilidade (proibição de venda), incomunicabilidade (direitos não se estendem aos companheiros ou esposos dos filhos ou netos), e impenhorabilidade, e, na hipótese de um dos herdeiros vir a óbito primeiro, uma cláusula que assegure a reversão a você, patriarca, das participações financeiras a que ele faria jus;
A tributação passa a acontecer à pessoa jurídica, o que importa em economia fiscal a todos os diretamente envolvidos, porquanto os dividendos pagos aos sócios por suas quotas ou ações não estarão sujeitos à nova tributação pelo imposto de renda na pessoa física, eis que constituem rendimentos não tributáveis (art. 10 da Lei nº 9.249/95).

E as desvantagens?

As desvantagens costumam aparecer quando você e seu contador param para colocar os números de seus negócios (bens, direitos e obrigações) na ponta do lápis, além de projetar sua sucessão. Quer ver só?

A constituição de uma Holding Patrimonial, a depender do objeto social eleito, pode provocar incidência do ITBI: o imposto de competência municipal, que tem como fato gerador a transmissão, inter vivos, a qualquer título, de propriedade ou domínio útil de bens imóveis (art. 156, II, da Constituição). O ITBI não incide na integralização de capital social, exceto quando a atividade preponderante da empresa constituída for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil (art. 156, § 2º, I). Logo, se a atividade preponderante da sua Holding Patrimonial for a locação e/ou a compra e a venda desses bens, será devido, sim, o ITBI na integralização de imóveis;
Na doação das quotas aos herdeiros e na constituição do usufruto, haverá a incidência do ITCMD: esse imposto de competência estadual tem como fato gerador não apenas a transmissão causa mortis dos bens, mas, também, a doação de quaisquer bens e direitos em vida. A depender da legislação estadual, a base de cálculo do ITCMD na doação das participações será o valor patrimonial das quotas (e não o preço de mercado das participações);
A depender do volume de dívidas da sua empresa e o estágio das ações judiciais propostas pelos credores, a Holding Patrimonial pode ser encarada como fraude: é aí que o castelo vai às ruínas! Os réus das grandes operações deflagradas recentemente no país são as maiores provas de que, a depender os objetivos da Holding e do momento em que é constituída, a linha entre a proteção lícita do patrimônio e a fraude desaparece. Aqueles que já estão à beira de serem engolidos por suas dívidas e querem ocultar patrimônio para se evadirem de suas responsabilidades precisam estar cientes da gravidade do risco que estão assumindo. Cedo ou tarde, a estratégia de esconderijo dos bens será descoberta por algum credor ou juiz, mediante o requerimento de penhora das quotas, das ações e dos faturamentos das empresas subsidiárias, até que, fatalmente, se chegue à Holding. Constatada a intenção de fraude, abuso de direito ou confusão patrimonial, o juiz pode desconsiderar a personalidade jurídica da empresa e atingir os bens particulares seus e dos sócios.

Nesse sentido, antes de ir na onda de um advogado excessivamente entusiasmado e acabar tomando uma decisão precipitada, pondere bem as vantagens e desvantagens da constituição de uma Holding Patrimonial.

Ademais disso, esse momento exige uma matemática lúcida, racional e condizente com a realidade sua, da sua empresa e de sua família e, portanto, nada mais prudente do que entrosar a sua contabilidade com o seu advogado especialista em direito empresarial.

Nós, advogados, não somos os masters dos números e cálculos: temos nossas limitações técnicas e precisamos, nessas horas, trabalhar de maneira multidisciplinar, garantindo um resultado efetivo aos que nos procuram.

Imagem 4: Estar atento e preparado aos riscos antes de agir

Para definir se está ou não precisando, neste momento, constituir uma Holding Patrimonial, procure, antes de mais nada, prestar atenção aos seguintes sinais:

Urgência na medida, seja por questões de saúde ou conflitos entre os futuros herdeiros;
Dificuldades de bancar a carga tributária incidente sobre os bens que pretende transferir à Holding;
O Tamanho do passivo da(s) empresa(s) e os riscos de direcionamento dos credores ao seu patrimônio pessoa física;
Quantidade de ações judiciais a que sua(s) empresa(s) está(ão) respondendo (sobretudo trabalhistas e fiscais);
Dentre as ações judiciais, identificar quais já possuem pedido de penhora sobre um ou mais bens que planeja integralizar na Holding (pois estes precisarão ser mantidos à dosposição dos credores, sob pena de caracterização de fraude);
Liquidez para pagar despesas com advogados, contadores e outros consultores (que darão corpo à estrutura que se desenhará) e com a tributação incidente sobre cada etapa da operação.

Não existindo riscos contemporâneos, herdeiros à sucessão (ou, se existirem, se não houver sinais ou riscos concretos de disputa), processos judiciais em acúmulo e, finalmente, se as forças do caixa da empresa já estiverem bastante comprometidas com o pagamento das despesas essenciais ao negócio, talvez não seja o momento certo de investir em uma consultoria especializada em operações desse porte para constituir uma Holding Patrimonial.

Antes de bater o martelo, deixe que seus números falem. A bem da verdade, sempre será mais sensato e barato se eles decidirem por você.

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Abraços e até a próxima!

O conteúdo e a opinião expressa neste artigo não representam a opinião do Grupo CIMM e são de responsabilidade do autor.

Roberta Volpato Hanoff

– Organizadora do "Studio Estratégia - Advocacia e Governança Corporativa";
– Advogada Especialista em Direito Empresarial com ênfase em Recuperação Judicial, Falência e Administração de Crises pela FGV;
– Membro do Instituto Brasileiro de Administração Judicial (IBAJUD);
– Administradora Judicial de Falências e Recuperações Judiciais pela Turnaround Management Brasil;
– Compliance expert, membro da Legal, Ethics and Compliance (LEC);
– Auditora Líder das normas ISO 19600:2014 e ISO 37001:2016 (Sistemas Integrados de Gestão de Compliance e Antissuborno).

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